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商標顯著性與創(chuàng)造性獨創(chuàng)性之比較分析

一個標識能否成為商標的關(guān)鍵是看其是否具有顯著性，只有具有商標顯著性，該標識才能注冊為商標，足見顯著性對商標的重要意義。但有關(guān)商標顯著性的理論研究卻未像創(chuàng)造性、獨創(chuàng)性那樣深入，理論界對商標顯著性還不夠重視，實務中其重要性也常被忽略，像訴訟中很少有以商標缺乏顯著性提起商標無效之訴的案子。
“顯著性”一詞也并非從始就有，在我國已廢止的《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》第11條曾出現(xiàn)“商標的獨創(chuàng)性”表述?！蔼殑?chuàng)性”一詞作為法律詞匯本是著作權(quán)法對作品的要求，即受著作權(quán)法保護的作品必須具有獨創(chuàng)性?，F(xiàn)行《馳名商標認定和保護規(guī)定》第11條修正為“顯著性”。“商標的獨創(chuàng)性”是指商標標記本身所固有的顯著性，即商標文字、圖形、圖文組合、表現(xiàn)形式以及立體商標構(gòu)造的顯著性，并不包括通過使用而取得的顯著性。因此，并非所有商標都具獨創(chuàng)性，有些具有顯著性的商標就不一定有獨創(chuàng)性。就如使用在葡萄酒上的“長城”商標具有顯著性，但不具有獨創(chuàng)性，而使用在冰箱上的“海爾”商標則既具顯著性，也具獨創(chuàng)性。因此，在商標立法中采用“商標顯著性”的表述更為妥當。
商標顯著性是商標法對某個標記可以進行商標注冊的要求，即申請注冊的商標應當便于識別，具有顯著特征。而對于創(chuàng)造性，作為專利的三性之一，申請專利的必要條件。美國專利法稱之為“非顯而易見性”，前蘇聯(lián)專利法表述為“本質(zhì)性區(qū)別”。
在考慮現(xiàn)有技術(shù)的專利授權(quán)條件中，一項具有創(chuàng)造性的發(fā)明，應對于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言不是顯而易見的。而作品所需的獨創(chuàng)性，英國法官彼德爾遜曾指出，“獨創(chuàng)性”并不是指思想的獨創(chuàng)性，而是指思想表達形式的獨創(chuàng)性。著作權(quán)法不要求表達形式必須是新穎的，但作品必須不是抄襲的，應是作者獨立創(chuàng)作完成。所以，獨創(chuàng)性是指由作者獨立完成而不是對其他任何作品的復制，它并不要求表達形式的新穎，但絕不能是對其他作品的抄襲。所謂獨立完成是指即使在一件極低水平的藝術(shù)品中也可以找到的某種不可約減的因素，作品所包含的某種元素縱然在筆跡中也能夠表現(xiàn)出獨特之處。

獨創(chuàng)性是作品稱之為作品的前提，盡管各國由于某些因素的差異對創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性的具體要求存在不同，但各國則基本一致規(guī)定創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性是專利授權(quán)或著作權(quán)保護的前提要素。
創(chuàng)造性或獨創(chuàng)性是對專利技術(shù)或作品本身的要求，而商標的顯著性則不同，商標權(quán)產(chǎn)生的基礎在于是誰將這個標志與特定的商品或服務相聯(lián)系，所強調(diào)的是可以將商品或服務相互區(qū)別的商標本身的顯著特征，此特征不一定是獨創(chuàng)的，只要能在商標與其所代表的商品或服務之間產(chǎn)生密切的聯(lián)系，使消費者能區(qū)別，則就視為商標法上的顯著性要求。對于有些在使用過程中獲得了顯著性的非獨創(chuàng)性商標，仍可得到商標法的保護，而專利和作品則不會存在此種情形。因此，商標并非建立在創(chuàng)造的基礎之上，缺乏獨創(chuàng)性或創(chuàng)造性對于商標而言，不稱其缺陷;平淡無奇、缺乏想象力亦不構(gòu)成商標缺乏顯著性的證據(jù)。

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