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標準著作權(quán)保護與法律可獲得性的緊張關(guān)系

標準通過參引合并（Incorporation by Reference）的立法技術(shù)被納入法律，從而獲得了強制約束力和普遍適用效力。但標準應(yīng)如同法律一樣，具有普遍可獲得性?？色@得性與標準的著作權(quán)發(fā)生沖突，意味著利益相關(guān)人可以像復(fù)制、翻譯法律文本那樣復(fù)制、翻譯標準。所謂參引合并，指制定法律時用參引的方式而并非以明示包含或重復(fù)的方式將原法律中的章節(jié)或更大部分并入后來的法律。20美國《聯(lián)邦法規(guī)匯編》（CFR, Code of Federal Regulation）第51條第7款規(guī)定了參引合并適格材料的類型，即已經(jīng)公開發(fā)表的數(shù)據(jù)、標準、準則、規(guī)范、技術(shù)方案、插圖或者其他類似的材料，并且應(yīng)對利益相關(guān)方具有合理的可獲得性。21政府機構(gòu)欲將上述適格材料納入法規(guī)應(yīng)依據(jù)《聯(lián)邦備案法案》（Federal Register Act）向美國聯(lián)邦備案管理委員會（Administrative Committee of the Federal Register）提出備案申請，經(jīng)審查最終決定是否允許納入相關(guān)材料。政府機構(gòu)應(yīng)在待審查法案的序言部分向公眾明示該法案引用了哪些材料，如何獲得材料，應(yīng)提交一份被引材料存檔，最后在聯(lián)邦備案公報上發(fā)布。雖然被引材料種類多，但政府機構(gòu)納入最頻繁的是標準。據(jù)美國學(xué)者對法規(guī)引用標準數(shù)量的統(tǒng)計，截至2012年1月6日，國家標準技術(shù)研究院(NIST)基準數(shù)據(jù)庫收錄標準9475項。22截至2016年8月16日，共有23624項法規(guī)納入標準的記錄，23僅用了4年時間就翻倍于先前統(tǒng)計數(shù)據(jù)，可見美國政府機構(gòu)對標準的依賴。納入標準的法規(guī)領(lǐng)域橫跨了會計、消費品安全、能源、政府合同、保險、衛(wèi)生醫(yī)藥、技術(shù)通信、建筑、政府采購等行業(yè)。
標準的推廣性與標準著作權(quán)保護之間勢必產(chǎn)生沖突，若被納入法律的標準為私人標準，這種沖突關(guān)系更加明顯，即知識產(chǎn)權(quán)保護與公共對標準需求、法律可獲得性之間的矛盾關(guān)系。
1.法律納入私人標準的原因
美國標準體系是一個龐大的、以私營為主的獨立治理的開放性體系，長久以來在公共目標方面發(fā)揮著重要作用。241996年施行的《國家技術(shù)轉(zhuǎn)讓與推動法案》（NTTAA）首次要求任何美國政府機構(gòu)必須優(yōu)先使用私人標準以取代政府標準。
（1）私人標準的高度專業(yè)性與私人治理的興起
標準組織較強的標準制定能力基于專業(yè)性，專業(yè)且高質(zhì)量的私人標準滿足政府維護公共利益的需求以及政府對相關(guān)行業(yè)監(jiān)管的需求。私主體制定的標準滿足了政府需求，因此，美國政府機構(gòu)原則上不再使用政府標準。25
法律納入私人標準是公私合作治理到私人治理發(fā)展的需要。從公共治理到私人治理轉(zhuǎn)變的過程中，私人標準起到了關(guān)鍵作用。私人治理隨著高質(zhì)量私人標準的興起而興起，政府缺乏某些必要的技術(shù)專長、金融資源或靈活迅速地應(yīng)變更加復(fù)雜與緊迫的立法任務(wù)，26就需要以私人標準為手段助力私人治理。27私人治理是市場主體的自我監(jiān)管、自我治理的必要路徑。
（2）節(jié)約政府制定標準的成本
美國標準化體系中，獨立制定標準是制定高質(zhì)量標準的基本保障。標準組織在隸屬關(guān)系、資金贊助方面是獨立的，標準組織獨立制定標準不受任何組織外利益集團影響。政府像普通消費者一樣，在浩如煙海的標準市場中采購符合其需求的標準，政府購買一個私有標準所花費的必要時間、金錢和勞動力，往往比開發(fā)相應(yīng)的政府標準更節(jié)約。28與NTTAA同時發(fā)布的眾議院報告顯示，眾議院科學(xué)委員會的目標是“通過有效地將聯(lián)邦政府和私營部門的資源納入私人標準體系，同時保護其工業(yè)和公共利益，減少重復(fù)和浪費”。1995年6月25日，Hufbauer在美國眾議院的NTTAA的立法聽證會上指出：采用私人標準能夠降低納稅人的成本，節(jié)省標準沖突與繁復(fù)的成本。29同時委員會希望NTTAA支持政府實現(xiàn)這一目標：“逐步停止使用聯(lián)邦開發(fā)的標準，轉(zhuǎn)而使用私營標準組織制定的協(xié)商一致標準?！?br>（3）采用私人標準已經(jīng)形成市場慣例
私人標準對市場有較高的敏感性，能及時感知市場需求。美國政府采用私人標準并非一蹴而就。美國政府機構(gòu)早于NTTAA頒行前就采用私人標準。以放松政府管制而聞名的里根政府時期（1981-1989）強烈鼓勵政府部門優(yōu)先采用私人制定的標準以替代政府標準。30NTTAA只不過是確認民間已經(jīng)廣泛采用較高質(zhì)量的私人標準，將其制度化、常態(tài)化，促進國家整體產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量提升。31
2.兩種關(guān)于“標準納入法律中的著作權(quán)保護與可獲得性”的學(xué)說
（1）泛著作權(quán)保護主義
私人標準納入法律前就取得著作權(quán)，納入行為并不當(dāng)然滌除標準著作權(quán)（著作權(quán)人事先聲明除外），32因此，即便私人標準納入法律，仍受著作權(quán)保護。政府機構(gòu)向位于華盛頓的聯(lián)邦備案辦公室閱覽室提交完整的被納入材料以供公眾閱覽，但不提供任何復(fù)印或掃描，該閱覽室對遠途的公眾遙不可及。
標準納入法律以節(jié)約政府經(jīng)費是通過轉(zhuǎn)嫁政府成本于公眾的方式來實現(xiàn)。33購買昂貴的標準對小企業(yè)主、公眾造成較重的財務(wù)負擔(dān)，甚至個別標準組織利用法律賦予其標準獨一無二的強制效力，形成著作權(quán)壟斷嚴重侵害公眾的權(quán)益34。草藥產(chǎn)品標準是由美國草藥協(xié)會（AHPA）出版的《草藥商業(yè)》。在1992年AHPA出版第一版后，該標準經(jīng)美國食品和藥物管理局（FDA）引用成為了膳食補充劑的法定命名法的組成部分。AHPA以250美元的價格在其網(wǎng)站上附條件出售該版本，條件是“只有PDF格式……不得印刷、轉(zhuǎn)讓、銷售?！?000年第二版出版，該標準更新了2048個不同的條目。雖然新版本在先進性以及實效性方面更有價值，但由于沒被FDA納入法律而不具有約束力，AHPA在同一網(wǎng)頁上以99.99美元（無附加限制條件）出售該版本。被納入法律的標準是以壟斷地位為定價依據(jù),而不是以標準的市場價值為依據(jù)。35高昂的標準價格阻礙公眾對法律的可獲取性，進而影響法律的執(zhí)行、貫徹。
泛著作權(quán)保護主義由當(dāng)前美國制定法與判例法所背書，旨在實現(xiàn)著作權(quán)法對標準的全面保護。過度著作權(quán)保護主義侵害了公民對法律的可獲得權(quán)利：首先，納入法律的標準的定價過于恣意，在目前制度框架下，政府機構(gòu)或利益相關(guān)人對標準定價無決定性影響，而標準組織對標準定價起決定性作用。其次，標準組織濫用定價權(quán)，哄抬標準售價。由于被納入法律的標準具有不可替代性，利益相關(guān)人陷入無其它選項的無奈境地。再次，政府機構(gòu)一味節(jié)省預(yù)算，且過度依賴私人標準，雖然能直接減少納稅人的成本，但是間接增加了社會成本。實施者不得不花費大成本購買標準使其產(chǎn)品符合法律之規(guī)定，因此產(chǎn)生的產(chǎn)品成本必然轉(zhuǎn)嫁于消費者。所以，當(dāng)前盛行的泛著作權(quán)保護主義應(yīng)得到修正。
（2）泛法律普遍可獲得性主義
泛法律普遍可獲得主義是對泛著作權(quán)保護主義的修正，指任何受著作權(quán)保護的材料被納入法律后都應(yīng)向任何公眾公開，公眾可以很容易地獲得它且知曉其內(nèi)容。理論普遍支持技術(shù)標準應(yīng)受美國《著作權(quán)法案》（Copyright Act of 1976）第203條的保護，但仍有美國學(xué)者認為，鑒于技術(shù)標準的公共屬性，尤其是被納入法律的技術(shù)標準的可獲得性問題，第203條應(yīng)排除之。36從政策層面思考，標準不是美國《著作權(quán)法案》的保護對象。37實際上泛法律普遍可獲得學(xué)說不問被納入法律的材料是否應(yīng)受著作權(quán)保護或是否具有著作權(quán)，其關(guān)注被納入法律的材料是否能夠被公眾獲取，或者說僅要求著作權(quán)讓渡部分著作權(quán)能使公眾可獲得之。
僅公布被納入法律材料名稱而不公布具體內(nèi)容是參引合并的特點，這就必然引發(fā)著作權(quán)保護與公眾對法律可獲得性的沖突。由于這種“法律”是在私人（著作權(quán)人）控制下，并非真正的“秘密”，不僅昂貴且購買途徑復(fù)雜。此對現(xiàn)代民主立法提出詰問，法律是否應(yīng)當(dāng)被公眾容易地獲得？38
為實現(xiàn)公眾對法律普遍可獲得權(quán)利以及遵從現(xiàn)代民主精神，美國學(xué)界解決該矛盾的方式有兩種：
其一，標準被全文納入法律。全文納入可徹底地解決公眾可獲得性，但產(chǎn)生新的問題。第一，私人標準篇幅較大。大部分標準篇幅超過百頁，IFRS（International Financial Reporting Standards）是被納入法律、共計2500頁的美國會計標準。39而且標準間存在相互引用，即某法案納入A標準，同時A標準又引用B標準，B標準是否也應(yīng)被全文納入法律。美國消費品安全法案引用了數(shù)十種標準，每種標準又引用其他標準。若納入所有被引用標準，法規(guī)的篇幅難免過于龐大，違背縮減聯(lián)邦法規(guī)篇幅的立法目標，對法規(guī)的可讀性產(chǎn)生消極影響，阻礙不具備法律專業(yè)知識的公眾查法，間接地侵害公眾對法律的可獲得性。第二，全文納入侵害標準著作權(quán)。CFR全文納入受著作權(quán)保護的外來作品的做法不合理。40全文納入標準是對私人標準的復(fù)制與傳播，公眾可免費復(fù)制獲得私人標準全文，無疑嚴重侵害著作權(quán)，從而影響標準的銷售。雖然政府機構(gòu)在理論上存在對私人標準著作權(quán)一次性買斷或征收的選擇，但著作權(quán)談判很容易陷入僵局，若征收補償費太高，政府機構(gòu)可能親自制定政府標準，直接增加全體納稅人負擔(dān)；若征收補償費太低，有標準組織拒絕政府機構(gòu)全文納入標準之虞。
其二，滌除標準著作權(quán)。由于標準納入法律就具有國家立法的品格，因此，納入法律的標準如同法律一樣不受著作權(quán)保護。這種方法雖然能繼續(xù)維持CFR的短篇幅，也能避免政府機構(gòu)與標準組織曠日持久的著作權(quán)談判。但滌除標準著作權(quán)解決公眾可獲得性是個不可行的方案。付費獲得“法律”與著作權(quán)保護之爭總是給人一種著作權(quán)等于付費的刻板印象，主張滌除著作權(quán)而獲得公眾對法律可獲得的觀點忽視著作權(quán)本身蘊含的公共利益。41經(jīng)濟利益激勵著作權(quán)人不斷地創(chuàng)作取得更多高質(zhì)量的成果造福于社會，若毫無經(jīng)濟激勵就沒人愿意去創(chuàng)造，社會創(chuàng)作將停滯不前，損害公共利益。著作權(quán)激勵機制不是一個鼓勵自私的制度，與其說激勵機制是著作權(quán)產(chǎn)業(yè)投資者發(fā)揚的結(jié)果，不如說是促進信息生產(chǎn)與傳播并保證著作權(quán)制度及時適應(yīng)未來的基本要件。42著作權(quán)法在提供激勵與傳播思想這一更重要的目標之間取得平衡。因此，著作權(quán)保護的目標是實現(xiàn)公共利益，而不是私人利益。43鑒于此種公共利益之因素，著作權(quán)法就允許著作權(quán)人出售其作品以換取經(jīng)濟利益。滌除私人標準的著作權(quán)將從根本上剝奪標準制定者獲取任何經(jīng)濟利益的可能性，將挫敗標準制定者不斷制定高質(zhì)量標準的熱情。如果標準組織不再制定高質(zhì)量的標準，政府就不得不花費巨大人力、經(jīng)濟成本親自制定標準，最終成本以稅收或其它方式由公眾承擔(dān)，并且標準質(zhì)量無法得到保證，從而侵害公眾利益。許多標準組織都是非盈利性組織，運營費、專家費來自售賣標準而獲取的經(jīng)費，以便從資金上保證標準組織的獨立性，不受利益相關(guān)資助主體的干擾?？梢?，通過售賣標準獲得經(jīng)費是保證標準質(zhì)量、維持標準組織運營的重要手段。滌除標準著作權(quán)的修正路線是一種“因噎廢食”的立法思路，不利于標準化事業(yè)的發(fā)展。
上述兩學(xué)說不僅不能緩和兩者之間的緊張關(guān)系，甚至還對他方造成更大的傷害。因此，有必要考慮新思路。
3.兩者緊張關(guān)系的緩和之道：FRAND承諾在著作權(quán)領(lǐng)域的擴張
為防止標準必要專利集中擾亂市場秩序，許多標準組織頒布專利政策，廣泛應(yīng)用的FRAND正是其中之一。44FRAND承諾擴張至著作權(quán)領(lǐng)域的基本面是標準的著作權(quán)保護與公眾對法律獲得的矛盾，相較于專利被納入標準中所引發(fā)的專利權(quán)問題有相似之處，可資借鑒：其一，兩者都是技術(shù)標準與知識產(chǎn)權(quán)交織現(xiàn)象對公共利益產(chǎn)生影響的問題。其二，知識產(chǎn)權(quán)人在上述兩種情況中均處于優(yōu)勢地位，能形成壟斷地位排除和限制競爭。其三，矛盾焦點都在于如何實現(xiàn)與標準交織的知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容能夠被公眾更容易、更便捷地獲得。其四，產(chǎn)生問題的根源均源自于知識產(chǎn)權(quán)的許可費，知識產(chǎn)權(quán)人與相對人關(guān)于許可費的高低、附加條件等引發(fā)的爭議。
標準被納入法律后對公眾產(chǎn)生了強制約束效力，因此，私人標準具有不可替代性，即著作權(quán)人幾乎是獨占市場份額。若著作權(quán)人利用不可替代的地位侵害市場利益，本質(zhì)上屬于壟斷行為。著作權(quán)反壟斷是緩和公眾對法律的普遍可獲得性與私人標準著作權(quán)保護之間矛盾的路徑。
FRAND承諾在著作權(quán)領(lǐng)域的新內(nèi)涵：
第一，公平。在著作權(quán)領(lǐng)域中的公平含義指受著作權(quán)作品的售價不得因該作品被納入法律后上漲，即私人標準被納入法律后，前后售價應(yīng)是公平的。
第二，合理。FRAND承諾中合理有兩個層面之含義。一方面，價格的合理，即標準文本的售價對于大多數(shù)利益受影響者來說是合理可接受的，既能保障公眾對法律的可獲得性，也能維持標準組織的日常運行，對標準組織也具有一定的經(jīng)濟激勵作用。另一方面，附加使用限制的合理性。標準組織為保護著作權(quán)對售賣的標準附加一些使用限制對公眾來說并不合理，甚至阻礙公眾對法律的可獲得性?？偟膩碚f，不得附加較著作權(quán)法更嚴苛的使用限制條件是標準組織設(shè)置合理附加使用限制條件的基本含義。
第三，無歧視。在標準必要專利中FRAND承諾無歧視指標準必要專利的許可條件應(yīng)對潛在的或現(xiàn)實的標準使用人是相同的，即無歧視。45在著作權(quán)領(lǐng)域無歧視的含義應(yīng)有所變化。一方面，受影響對象的無歧視。由于私人標準被納入法律就獲得法律的規(guī)范、強制效力。法律適用于任何人。因此，在著作權(quán)領(lǐng)域無歧視的對象應(yīng)指對任何受法律影響的公民，無歧視范圍遠大于標準必要專利之情形。另一方面，公眾對被納入材料使用條件的無歧視。在同等條件下，著作權(quán)人不得因受影響主體之不同，而設(shè)置不同的使用條件或附加使用條件。
第四，被納入的私人標準應(yīng)具有持續(xù)的可獲得性。標準組織應(yīng)確保被納入法律的標準的持續(xù)可獲得性。例如，公眾不會因標準文本的缺貨（絕版、印數(shù)少等出版問題）而無法獲得標準文本，以至于阻礙公眾對法律的獲得。

標簽：安康隨州玉樹阜新松原鹽城防城港贛州

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