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無論是將發(fā)布臨時(shí)命令的權(quán)力單一授予仲裁庭抑或法院都會(huì)出現(xiàn)很多弊端和局限性，不能適應(yīng)現(xiàn)代國際商事仲裁的發(fā)展。鑒于仲裁庭權(quán)力的局限性，以及法院協(xié)助仲裁的必要性，很多國家立法和仲裁規(guī)則采用了允許仲裁庭和法院同時(shí)享有發(fā)布臨時(shí)命令權(quán)力的并存模式。并存權(quán)力模式充分發(fā)揮了法院和仲裁庭各自的優(yōu)勢，體現(xiàn)了法院和仲裁庭的合作伙伴關(guān)系。正如著名的國際仲裁專家伯格所言：“就司法（對(duì)仲裁）干預(yù)而言，《紐約公約》排除的只是當(dāng)事人約定將爭議提交仲裁時(shí)法院對(duì)仲裁實(shí)體問題的干預(yù)，而并不排除有管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)通過準(zhǔn)許扣押的方式來支持仲裁?！雹?br />
在國際商事仲裁中，盡管在很多情況下，仲裁庭應(yīng)當(dāng)是發(fā)布臨時(shí)命令的首要機(jī)構(gòu)或者是更為恰當(dāng)?shù)臋C(jī)構(gòu)，例如，仲裁庭可以更準(zhǔn)確地判斷當(dāng)事人申請(qǐng)臨時(shí)命令的真實(shí)動(dòng)機(jī)是拖延戰(zhàn)術(shù)，帶有攻擊性目的還是出于維護(hù)法律上的合法利益。④但是由于仲裁庭在授予臨時(shí)命令問題上存在與生俱來的缺陷，這使得法院的介入和協(xié)助不可避免。因而，很多國家的仲裁立法和仲裁規(guī)則都認(rèn)為，法院發(fā)布臨時(shí)命令并不與仲裁協(xié)議相違背。比如，1961年《歐洲商事仲裁公約》第4條、《UNCITRAL示范法》第9條、《ICC仲裁規(guī)則》第23條、《AAA仲裁規(guī)則》第21條、《LCIA仲裁規(guī)則》第25條、《荷蘭民事訴訟法》第1022條、《德國民事訴訟法》第1033條等。另外，即使采取單一制模式將發(fā)布臨時(shí)命令決定權(quán)僅賦予法院的國家，也開始在具體操作中允許變通，在某些情況下并不禁止仲裁庭作出臨時(shí)命令。例如，1992年《芬蘭仲裁法》第5條第2款規(guī)定，法院對(duì)仲裁財(cái)產(chǎn)保全享有專屬權(quán)，而其仲裁庭仍可以經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，以臨時(shí)裁決的形式對(duì)此作出裁定。采取法院和仲裁庭在發(fā)布臨時(shí)措施命令方面具有并行的權(quán)力的模式，成為世界各國在仲裁庭發(fā)布臨時(shí)命令方面較為普遍的立法趨勢。

隨著越來越多國家仲裁立法及仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則都認(rèn)可了法院和仲裁庭在發(fā)布臨時(shí)命令方面的并存權(quán)力，進(jìn)而出現(xiàn)的問題是，仲裁庭與法院在發(fā)布臨時(shí)命令方面的權(quán)限如何劃分？是否存在優(yōu)先順序？當(dāng)事人是否可以自由選擇？對(duì)此，可以將主要的立法及仲裁規(guī)則劃分為兩大模式：一是自由選擇模式；二是法院附屬模式。

（一）自由選擇模式(Free Choice Model)

自由選擇模式試圖最大程度上尊重當(dāng)事人的爭議解決的自治權(quán)。當(dāng)事人有權(quán)通過協(xié)議決定所有的仲裁程序，當(dāng)然包括決定是從法院，還是從仲裁庭獲得臨時(shí)救濟(jì)。在自由選擇模式之下，當(dāng)事人可以自由選擇向仲裁庭或者法院申請(qǐng)臨時(shí)命令。這種模式不限制當(dāng)事人向法院申請(qǐng)臨時(shí)命令的權(quán)利，法院發(fā)布臨時(shí)命令的權(quán)力也不受到限制，而且當(dāng)事人向法院申請(qǐng)不需要得到仲裁庭許可。采取這種模式的理由在于，既然仲裁程序強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思自治，而仲裁庭和法院都具備發(fā)布臨時(shí)命令的管轄權(quán)，當(dāng)然可以由當(dāng)事人依據(jù)個(gè)案及需求自行選擇。代表性的立法是《UNCITRAL示范法》，以及采納了《示范法》的國家，例如德國和印度等國的仲裁立法。

《UNCITRAL示范法》承認(rèn)法院和仲裁庭均有權(quán)發(fā)布臨時(shí)措施，但是沒有具體界定兩者的關(guān)系。該法第9條對(duì)法院授予臨時(shí)命令做出了規(guī)定，“在仲裁程序進(jìn)行前或者進(jìn)行期間內(nèi)，當(dāng)事一方請(qǐng)求法院采取臨時(shí)保護(hù)措施和法院準(zhǔn)予采取這種措施，均不與仲裁協(xié)議相抵觸”。有關(guān)仲裁庭發(fā)布臨時(shí)措施權(quán)利規(guī)定在該法第17條中，“除非當(dāng)事各方另有協(xié)議，仲裁庭經(jīng)過一方當(dāng)事人請(qǐng)求，可以命令當(dāng)事人任何一方就爭議的標(biāo)的采取仲裁庭可能認(rèn)為有必要的任何臨時(shí)性保全措施”。由此可見，仲裁庭享有發(fā)布臨時(shí)措施的權(quán)力，除非當(dāng)事人有明確相反約定。而且第17條第7款規(guī)定，“法院發(fā)布與仲裁程序有關(guān)的臨時(shí)措施的權(quán)力應(yīng)當(dāng)與法院在法院訴訟程序方面的權(quán)力相同，不論仲裁程序的進(jìn)行地是否在本國境內(nèi)”。依據(jù)前述規(guī)定，當(dāng)事人可以自由選擇向仲裁庭或者法院申請(qǐng)臨時(shí)救濟(jì)，兩者之間的地位沒有先后或者主次之分；另外，1998年《德國民事訴訟法》第1033條和1041條基本上全部采納了《示范法》第9條和第17條的相關(guān)內(nèi)容。第1033條重述了示范法第9條的內(nèi)容，而對(duì)于當(dāng)事人是否可以協(xié)議排除法院在發(fā)布臨時(shí)措施的管轄在德國學(xué)術(shù)界存在較大爭議。第1041條第1款采取《示范法》第17條內(nèi)容，賦予仲裁庭在發(fā)布臨時(shí)措施方面的權(quán)力，但是當(dāng)事人可以協(xié)議排除。當(dāng)然與《示范法》類似的是，德國仲裁法也沒有描述法院和仲裁庭之間的權(quán)力劃分和優(yōu)先順序。但是，毫無疑問仲裁庭和法院在發(fā)布臨時(shí)措施的權(quán)力、范圍以及可利用性方面存在一定差異：首先，仲裁庭在發(fā)布臨時(shí)措施方面具有較大的自由裁量權(quán)，但是向法院申請(qǐng)臨時(shí)措施救濟(jì)時(shí)，只要滿足了法定的條件，法院就必須發(fā)布，法官自由裁量的范圍很小；其次，德國法院只能采取德國法律所允許的臨時(shí)措施，但是仲裁庭沒有這樣的限制，即便仲裁地位于德國境內(nèi)，仲裁員權(quán)力也不受限制?！兜聡俨梅ā返?025條第2款規(guī)定，該法第1033條適用于仲裁地不在德國境內(nèi)或者仲裁地尚未確定的情形。德國學(xué)者Berger指出，仲裁庭可以根據(jù)具體案件的需要來設(shè)計(jì)臨時(shí)措施，包括臨時(shí)性的限制措施等，但是德國法院卻不擁有這樣的權(quán)力。盡管仲裁庭與法院在臨時(shí)措施權(quán)力方面存在差異，但德國法試圖賦予兩條途徑同等的法律效力。因此，可以認(rèn)為，德國法是自由模式的典型。

類似的，1996年《印度仲裁與調(diào)解法案》也允許當(dāng)事人可以自由決定向仲裁庭還是法院要求發(fā)布仲裁的臨時(shí)命令救濟(jì)。該法第1部分第9條規(guī)定，一方當(dāng)事人可以在仲裁程序之前，仲裁程序之中或者仲裁裁決發(fā)布但是尚未執(zhí)行之前的任何時(shí)候，向法院申請(qǐng)臨時(shí)措施保護(hù)。法院在發(fā)布臨時(shí)性保護(hù)措施方面的權(quán)力是法定權(quán)力，當(dāng)事人不能在仲裁協(xié)議中剝奪。事實(shí)上，《示范法》和德國相關(guān)立法僅規(guī)定法院在仲裁程序之前或者程序之中享有發(fā)布臨時(shí)措施的權(quán)力，而印度法擴(kuò)大了其范圍，涵蓋了仲裁裁決發(fā)布后執(zhí)行之前的情況，而且該法第9條還界定了法院可以發(fā)布的臨時(shí)措施的類型。另外，無論仲裁地是否在印度境內(nèi)，臨時(shí)措施的申請(qǐng)都可以向印度法院提起。事實(shí)上，印度也沒有區(qū)分法院和仲裁庭在發(fā)布臨時(shí)措施方面的優(yōu)先地位。當(dāng)事人有權(quán)自由選擇。而且，由于仲裁庭與法院所發(fā)布的臨時(shí)措施范圍存在差異，在實(shí)踐中發(fā)生沖突的情形并不常見。

（二）法院附屬模式(Court- subsdiary Model)

法院附屬模式是指當(dāng)事人應(yīng)該首先向仲裁庭申請(qǐng)臨時(shí)命令，法院只有在仲裁庭無權(quán)或者無法發(fā)布臨時(shí)命令的情況下才能行使此種權(quán)力。依據(jù)這種模式，仲裁庭發(fā)布臨時(shí)命令的權(quán)力具有優(yōu)先性，而法院的權(quán)力處于從屬地位。采用這種立法模式所遵循的基本原則是盡量減少法院對(duì)仲裁的干預(yù)，充分體現(xiàn)仲裁的獨(dú)立、自治以及法院對(duì)仲裁的支持。典型的代表國家是英國以及受英國法影響的中國香港地區(qū)仲裁立法等。

作為當(dāng)今世界上最先進(jìn)的仲裁立法之一，1996年《英國仲裁法》是世界上最先在臨時(shí)命令方面采用法院附屬模式的國家。該法第38條賦予仲裁庭在發(fā)布臨時(shí)措施方面較為廣泛的權(quán)力。該法第39條第1款規(guī)定，當(dāng)事人可以自由約定仲裁員是否有權(quán)臨時(shí)裁定其可以根據(jù)本法在最終裁決中采取的任何救濟(jì)。第39條第4款規(guī)定，在當(dāng)事人沒有明確授權(quán)的情況下，仲裁庭沒有發(fā)布臨時(shí)措施的權(quán)力。因而，當(dāng)事人可以決定是否授權(quán)仲裁庭發(fā)布臨時(shí)措施。而該法有關(guān)仲裁庭與法院在發(fā)布臨時(shí)命令上的權(quán)力分配主要體現(xiàn)在第44條規(guī)定中，法院附屬模式具體體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：其一，第44條第3款規(guī)定，如果案件緊急，法院可以依據(jù)仲裁程序一方當(dāng)事人的申請(qǐng)，做出其認(rèn)為必要的命令保存證據(jù)和資產(chǎn)。這意味著，在緊急情況下，法院可以依據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求在不經(jīng)仲裁庭的同意而發(fā)布單方命令。但是，在不緊急的情況下，第44條第4款規(guī)定，仲裁程序一方當(dāng)事人申請(qǐng)時(shí)，法院只能在下列情形下采取行動(dòng)：(1)已經(jīng)通知雙方當(dāng)事人和仲裁庭；(2)仲裁庭同意或者其他當(dāng)事人做出書面同意。其二，法院只有在仲裁庭無權(quán)或者不能有效采取行動(dòng)的情況下發(fā)布臨時(shí)措施。學(xué)者Schaefer將其稱為“有效性標(biāo)準(zhǔn)”(effectiveness test)。第44條第5款規(guī)定，無論在任何情況下，法院僅可在仲裁庭或當(dāng)事人授予此項(xiàng)權(quán)力的仲裁機(jī)構(gòu)、其他機(jī)構(gòu)或個(gè)人無權(quán)或暫時(shí)不能有效行使此項(xiàng)權(quán)力的情況下，方可行使此項(xiàng)權(quán)力。該條款事實(shí)上界定了法院有權(quán)審理仲裁臨時(shí)救濟(jì)申請(qǐng)的權(quán)力范圍。法院可以在仲裁庭組建之前發(fā)布臨時(shí)命令，但是，一旦仲裁庭組建并且運(yùn)轉(zhuǎn)正常時(shí)，法院就不能發(fā)布臨時(shí)命令或者只能發(fā)布有限的臨時(shí)命令救濟(jì)。因而，當(dāng)事人不得不向仲裁庭申請(qǐng)臨時(shí)命令救濟(jì)。當(dāng)然，當(dāng)事人可能基于快捷或者強(qiáng)制執(zhí)行效力而選擇向法院申請(qǐng)臨時(shí)命令，但是，當(dāng)事人必須證明基于第44條(5)款仲裁庭無權(quán)發(fā)布或者不能有效采取這樣的臨時(shí)措施。其三，第44條第6款規(guī)定，如果法院已經(jīng)作出命令，則有管轄權(quán)的仲裁庭、仲裁機(jī)構(gòu)或者個(gè)人就有關(guān)法院命令的標(biāo)的作出裁定后，法院根據(jù)本條做出的命令應(yīng)全部或部分失去效力。

《UNCITRAL示范法》在2006年修改之前的第17條沒有對(duì)仲裁庭發(fā)布臨時(shí)命令的范圍和具體程序等作出規(guī)定。雖然依據(jù)該法第9條，當(dāng)事人向法院提出臨時(shí)命令的救濟(jì)申請(qǐng)并不會(huì)被視為放棄仲裁，但是該條款對(duì)于仲裁程序啟動(dòng)后法院發(fā)布臨時(shí)命令的程序、地位等沒有規(guī)定，而且《示范法》對(duì)仲裁庭和法院在發(fā)布臨時(shí)措施權(quán)力分配也沒有作出明確規(guī)定。UNCITAL于2006年對(duì)《示范法》第17條的修訂就旨在解決這些問題，修改的目的在于承認(rèn)和協(xié)調(diào)現(xiàn)存有關(guān)仲裁臨時(shí)命令立法和實(shí)踐中的問題，但不是試圖建立一套全新的仲裁臨時(shí)命令規(guī)則。現(xiàn)行《示范法》第17條規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，仲裁庭有權(quán)發(fā)布臨時(shí)措施，而且就仲裁員可以發(fā)布的臨時(shí)措施的類型作出了規(guī)定，強(qiáng)調(diào)仲裁庭的自由裁量權(quán)。第17條還界定了法院在執(zhí)行仲裁臨時(shí)措施方面的作用?？傮w來說，第17條可以解決仲裁庭及法院在發(fā)布臨時(shí)措施方面的權(quán)限分配問題，基本原則是讓仲裁庭集中處理解決爭議所必需的程序和實(shí)體問題，而法院一般不對(duì)事實(shí)問題進(jìn)行處理，主要任務(wù)在于對(duì)仲裁裁決的執(zhí)行。

（三）評(píng)析：法院附屬模式更優(yōu)

從理論上來看，自由選擇模式體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思自治最大程度的尊重，體現(xiàn)了仲裁的基本特征，但是，在實(shí)踐中，自由選擇模式容易引發(fā)仲裁庭與法院在發(fā)布臨時(shí)命令問題上的管轄權(quán)沖突。例如，當(dāng)事人同時(shí)向兩者提出發(fā)布臨時(shí)命令申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)由誰進(jìn)行管轄？或者兩者均推諉，都不發(fā)布臨時(shí)命令救濟(jì)，當(dāng)事人的合法權(quán)益如何保護(hù)？仲裁的國際性還有可能導(dǎo)致多重管轄權(quán)的沖突問題。除了仲裁庭之外，仲裁地的法院以及其他國家法院，例如財(cái)產(chǎn)所在地或者當(dāng)事人國籍地法院也有可能發(fā)布臨時(shí)命令，這將使得沖突的解決更為撲朔迷離。另外，自由選擇模式還容易導(dǎo)致當(dāng)事人濫用申請(qǐng)權(quán)，當(dāng)事人可能利用這一機(jī)會(huì)拖延仲裁程序，而且多重的救濟(jì)途徑會(huì)降低這一問題的可預(yù)測性。

因而，我們認(rèn)為，在法院與仲裁庭就臨時(shí)命令權(quán)力劃分上宜采取以仲裁庭權(quán)力優(yōu)先，法院權(quán)力附屬或者補(bǔ)充的原則。這種模式強(qiáng)調(diào)盡量減少法院對(duì)仲裁的干預(yù)、仲裁庭享有更多的權(quán)力，而賦予法院在發(fā)布仲裁臨時(shí)措施方面的權(quán)力主要在于彌補(bǔ)仲裁的不足。一般來說，法院只有在仲裁庭無權(quán)或者無法有效發(fā)布臨時(shí)命令的情況下才能介入，具體如下：(1)仲裁庭尚未組建或者緊急申請(qǐng)的情況下；(2)需要約束第三人的命令；(3)只有法官才可以做出的臨時(shí)命令類型。而且，當(dāng)事人可以通過協(xié)議的行使限制或者排除法院在臨時(shí)命令方面的管轄權(quán)。這樣的規(guī)則不僅符合仲裁協(xié)議的根本屬性，有利于維護(hù)仲裁獨(dú)立性，而且有利于減少法院對(duì)仲裁的干預(yù)，符合仲裁發(fā)展的趨勢。當(dāng)然，目前還有學(xué)者提出，法院與仲裁庭在臨時(shí)命令并存裁定權(quán)中應(yīng)當(dāng)是一種“伙伴關(guān)系”，其中蘊(yùn)含的核心理念就是司法與仲裁的相互謙抑，即仲裁的司法性與協(xié)議性應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)，由當(dāng)事人來選擇有利于自己的方式或者當(dāng)事人無法選擇時(shí)由立法來協(xié)調(diào)仲裁與法院的合理分工。

當(dāng)然，在當(dāng)事人可以選擇的情況下，是選擇仲裁庭發(fā)布臨時(shí)命令還是選擇法院發(fā)布臨時(shí)命令呢？如果當(dāng)事人有勝訴的信心，并且擔(dān)心最終仲裁裁決因?yàn)闋幾h解決過程中對(duì)方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)等行為而落空，可以向法院申請(qǐng)臨時(shí)命令保護(hù)，同時(shí)要求強(qiáng)制執(zhí)行，將申請(qǐng)與執(zhí)行合并于一個(gè)程序，可以加快獲得執(zhí)行的速度；但是，如果在爭議解決過程中，執(zhí)行并不是關(guān)鍵問題，關(guān)鍵是采取何種形式的臨時(shí)措施更能保全利益，那么當(dāng)事人更適合將案件完整的提交仲裁解決，避免司法不當(dāng)干涉，有利于爭議一次性解決。綜合各種要素，當(dāng)事人在進(jìn)行選擇時(shí)考慮的要素包括：獲得司法機(jī)關(guān)臨時(shí)命令救濟(jì)的可能性；仲裁員的專業(yè)性；仲裁員做出不利推斷的權(quán)力；臨時(shí)措施獲得承認(rèn)和執(zhí)行的可能性等。

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